Licencier un fonctionnaire ? Quelle horreur !

Le ministre de la Fonction publique Stanislas Guerini déclarait en son temps « Le statut de la fonction publique, c’est la garantie de l’emploi, et je ne veux pas remettre ça en cause mais le statut n’a jamais expliqué qu’il ne pouvait pas y avoir de conséquences, qu’on ne peut pas licencier quelqu’un qui fait mal son travail.¹ » On ne pourrait donc pas, dans la fonction publique, licencier quelqu’un qui fait mal son travail ?

Réponse, en cinq points :

Que dit le droit de la fonction publique ?

Le Code général de la Fonction publique semble le contredire sur ce point, à l’article L. 550-1 :

La cessation définitive de fonctions qui entraîne radiation des cadres et perte de la qualité de fonctionnaire résulte :

1° De la démission régulièrement acceptée ;

2° De la non réintégration à l’issue d’une période de disponibilité ;

3° Du licenciement ;

4° De la révocation ;

5° De l’admission à la retraite ;

6° De la perte de la nationalité française, sous réserve des dispositions de l’article L. 321-2 ;

7° De la déchéance des droits civiques ;

8° De l’interdiction par décision de justice d’exercer un emploi public.

9° De la rupture conventionnelle.

Le fonctionnaire peut solliciter sa réintégration auprès de l’autorité ayant pouvoir de nomination, qui recueille l’avis de la commission administrative paritaire, s’il est réintégré dans la nationalité française ou à l’expiration de la période de privation de ses droits civiques ou d’interdiction d’exercer un emploi public.

Il y a donc bien un licenciement prévu au 3° de l’article L. 550-1. Mais alors, pour quelles causes et comment peut-on licencier ? C’est l’article L. 553-1, ainsi que ceux qui le suivent, qui détaillent cela :

Le fonctionnaire peut être licencié dans les cas suivants :

1° Pour abandon de poste ;

2° Après refus par l’intéressé au terme d’une période de disponibilité de trois postes proposés en vue de sa réintégration, en application de l’article L. 514-8 ;

3° Pour insuffisance professionnelle dans les conditions mentionnées aux articles L. 553-2 et L. 553-3 ;

4° Dans la fonction publique de l’Etat, en vertu de dispositions législatives de dégagement des cadres prévoyant soit le reclassement des fonctionnaires intéressés, soit leur indemnisation ;

5° Dans la fonction publique territoriale, au cours d’une période de prise en charge, l’absence de respect par l’intéressé de ses obligations en application de l’article L. 542-21 ou son refus de trois emplois de son grade en application de l’article L. 542-22.

C’est-à-dire que le fonctionnaire peut être licencié, premièrement, en cas d’abandon de poste. C’est le cas où un fonctionnaire ne se présente plus sur son lieu de travail. Le cas est plutôt simple et il relève davantage de la constatation d’un état de fait que d’une sanction. Le refus par un fonctionnaire de trois propositions de réintégration successives, quant à lui, semble également tomber sous le sens, puisqu’un fonctionnaire qui reviendrait d’une période de disponibilité doit pouvoir être réintégré à son corps sans que l’administration ne se voie opposer trop de résistance : c’est la logique du statut de fonctionnaire, qui veut que celui-ci soit au service de l’État.

Le motif du 3° nous intéresse plus particulièrement, puisqu’il relève des cas qui font converger toutes les critiques de ce statut. Les articles L. 553-2 et L. 553-3 disposent en substance que le licenciement pour ce motif n’est que l’application d’une sanction disciplinaire et que, si ce cas de figure se présente, le fonctionnaire peut encore prétendre à une indemnité. Aussi, la question qui interroge est celle de savoir ce qu’est l’insuffisance professionnelle en question.

Qu’est-ce qu’une insuffisance professionnelle en droit de la fonction publique ?

Malheureusement, ni la jurisprudence ni les universitaires n’ont pu dégager de critères précis, même si, en réalité, cela n’empêche pas les autorités publiques à se séparer de fonctionnaires qu’elles n’estiment plus adaptés aux fonctions pour lesquelles elles les ont recrutés. Dans un article de 2003, le doyen Jean-Paul Carton estimait ainsi qu’il existait deux grands types d’inaptitude, à savoir un comportement particulier de la part du fonctionnaire ou un comportement d’ordre général². C’est le cas d’un chercheur du CNRS qui manquerait de publier ou de réaliser des projets de recherche collectifs³ ou d’un professeur certifié dans l’enseignement secondaire publique en mathématiques dont les cours se caractérisent par des échanges désordonnés avec ses élèves et qui témoignent d’un manque de formation⁴. La ponctualité et la discipline ne sont pas en reste, puisque le Conseil d’État a déjà accepté que ces critères-là fissent partie du licenciement du fonctionnaire pour insuffisance professionnelle⁵.

On le voit, le fonctionnaire est bel et bien licenciable, et ce pour des motifs variés, qui couvrent l’essentiel des situations de travail. Comment expliquer que l’on retienne de nos jours que le licenciement serait impossible ?

Pourquoi pense-t-on qu’il est impossible de licencier un fonctionnaire ?

Il y a peut-être, d’abord, un argument sociologique à apporter : une conviction partagée par de nombreuses personnes emporte souvent la mise en œuvre de mesures qui ne sont pas conformes à la norme établie. C’est ainsi que s’expliquent les nombreuses “placardisations”, qui ne viennent que de ce que licencier un fonctionnaire n’est pas dans les usages.

En termes juridiques, néanmoins, la procédure de licenciement doit y être pour beaucoup. Elle nécessite de procéder à la convocation du fonctionnaire par une commission disciplinaire, laquelle examinera dans une procédure contradictoire les faits reprochés au fonctionnaire ainsi que les arguments présentés par lui pour se défendre. Cette procédure exige beaucoup de formalités : convoquer les membres de la commission, le fonctionnaire récalcitrant, dresser un ordre du jour, rassembler des preuves de son insuffisance professionnelle, organiser les témoignages…

Sans aucun doute, cela est plus protecteur pour l’agent public que la seule convocation à un entretien avec l’employeur prévue par les articles L. 1332-1 et suivants du Code du travail. Cependant, cette différence, qui permet aux employeurs du privé de s’entretenir dans une certaine intimité avec leurs salariés, s’explique par les principes tout à fait opposés qui gouvernent ces deux types d’emploi. L’emploi privé est encore aujourd’hui un contrat de droit privé entre deux personnes qui s’obligent l’une à l’égard de l’autre : en contrepartie du travail effectué, l’employeur s’oblige à verser un salaire. C’est une personne qui s’oblige à s’appauvrir en contrepartie d’un pouvoir de direction et de contrôle sur son employé, dans l’espoir que ce dernier contribue à l’enrichissement de l’employeur. Si l’une ou l’autre partie au contrat décide d’arrêter cette collaboration, le contrat cesse. Évidemment, l’équité commande que la partie la plus défavorisée bénéficie de certaines protections, comme ici le droit de pouvoir s’entretenir avec son patron qui le licencierait pour faute, parmi d’autres détails.

La philosophie spécifique du droit de la Fonction publique

Un fonctionnaire n’est pas lié par un contrat à son employeur : l’État décide, par un acte unilatéral, de le nommer sur un poste. Le fonctionnaire ne perçoit pas un salaire, il perçoit un traitement, qui n’est pas la contre-partie de son travail mais bien une somme qui lui permet de tenir son rang en société. Ce statut est pensé comme un héritier lointain d’un régime de noblesse et n’a rien d’un contrat. L’État commande, le fonctionnaire fonctionne. En conséquence, il peut être déplacé d’un poste à un autre pour les besoins du service, nommé loin de chez lui ou, pour certains, il doit fournir une fiche mentionnant ses opinions politiques.

Il n’est donc pas envisageable, pour une des deux parties, dont les pouvoirs exorbitants sont assumés, qu’elle ne donne pas des garanties au fonctionnaire. Le bénéfice d’une procédure contradictoire complète en fait partie, d’autant plus que dans la décision de la commission disciplinaire, c’est la responsabilité de l’État qui est engagée et on ne saurait placer dans la balance un poids aussi lourd sans s’assurer qu’il y ait été placé à bon escient.

Comment expliquer la survivance du mythe ?

Malgré des dispositions claires et appliquées par les tribunaux de l’ordre administratif, le licenciement du fonctionnaire n’en est pas moins présenté comme impossible. Mais… pourquoi ?

D’une part, ces licenciements sont sans aucun doute moins nombreux que ceux des licenciements du secteur privé, et pour cause : le secteur privé est soumis à la loi du marché, qui veut que, lorsqu’il manque d’argent, il se trouve obligé de réduire sa “masse salariale”, c’est-à-dire de licencier des employés en masse. Le secteur public n’est pas soumis aux mêmes fluctuations ou, du moins, il a des capacités d’endettement généralement bien supérieures à la plupart des sociétés privées. Également, la menace du licenciement pèse peut-être plus fort sur l’employé du secteur privé, ne serait-ce que parce que son employeur est généralement mieux identifié par lui. En bonne logique, qui accepte d’embaucher peut licencier. Dans le secteur public, il n’y a pas embauche, il y a réussite d’un concours.

D’autre part, et c’est lié à la loi du marché, entretenir ce mythe relève d’une stratégie politique. Affirmer à tort et à travers qu’un fonctionnaire ne peut pas être licencié, c’est installer l’idée selon laquelle le droit de la fonction publique doit être réformé dans un sens qui permette des licenciements plus faciles. C’est, au fond, une démarche néo-libérale : parce qu’on ne veut pas avouer le souhait que tout le secteur public soit assimilé à un acteur privé, on veut décrédibiliser le système actuel.